在建设工程施工中，违法分包、转包、挂靠有建筑资质企业进行施工的现象时有发生，在分包、转包及挂靠协议中常会约定“管理费”，因实际工程中情况不同，一旦合同被法院认定无效，那么双方对“管理费”的计算往往争议较大，对于“管理费”该如何处理，常常会成为案件审理的争议焦点。鉴于此，建方律师从法律角度和法院关于“管理费”的观点，对“管理费”进行法律实务分析，供各大施工企业参考。
一、“管理费”曾经被法院认定为违法所得，法院可以收缴；现在《民法典》删除了“收缴非法所得”，法院无权再收缴“管理费”。
（一）法院曾经可以收缴“管理费”。
最高人民法院在2004年10月25日发布的法释[2004]14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”现在该司法解释及民法通则已经失效。
（二）法院现在无权收缴“管理费”。
2021年1月1日《民法典》实施以后，对很多法律规定都有所变更，其中对于“收缴非法所得”在《民法典》第一百七十九条中予以删除。2021年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》中，也删除了“收缴当事人已经取得的非法所得”这一条款。
（三）法院不收缴“管理费”，“管理费”一事国家仍然监管。
《民法典》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》删除了“收缴非法所得”，不意味着“管理费”一事就没有法律约束了，《建筑法》对此有明确规定。《建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”《建筑法》第六十七条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”
二、最高人民法院关于“管理费”的新观点。
（一）《最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要》关于“管理费”的观点。
法官会议纪要：“建设工程施工合同因转包、违法分包或者挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。”
（二）《最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要》关于“管理费”的观点。
法官会议纪要：“转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。”
上述最高法院的会议纪要对“管理费”的观点是明确的，如果转包人或被挂靠人参与了工程管理或者实施了相应的工程，该“管理费”可参照合同约定处理。
三、司法实务中法院审理建设工程施工合同无效对“管理费”的一般处理原则。
从以上最高院关于管理费的司法观点，我们不难看出，法院审理案件是针对案件实质性特点和案件不同情况分别适用了不同的处理原则。
（一）以实际参与工程施工管理和组织协调工作以及工程竣工验收两项内容作为应否支付管理费的主要依据。
建设工程施工合同虽然被认定无效，但根据最高院建工司法解释中所确定的工程竣工验收可参照合同约定支付工程价款的相应规定以及结合《民法典》所确定的实际履行及意思自治原则，人民法院在尊重双方真实意思表示内容情形下，支持支付管理费约定完全符合客观现实，平衡了双方的利益关系。
（二）管理费支付的比例和标准应遵循公平原则。
由于管理费的收取涉及到管理企业的资质、行业、总包和分包不同等级，以及实际施工过程中具体施工的工程情况和管理程度等因素，实践中在尊重当事人约定的基础上应参照行规执行，比如建筑企业的管理费率，再结合国家和地方的管理规定和政策来综合确定。
（三）单纯以转包、违法分包或者挂靠为牟利目的而收取相应管理费的约定应属无效。
如果转包、违法分包或者挂靠施工的，此种情形收取管理费，根据各高级法院的实务审理观点会区别不同情况，但无疑会给建筑施工企业带来经营风险。
综上，在公司谋求突破和发展的道路上，公司在经营过程中难免会出现收取“管理费”事宜，建方律师从法院实务角度对收取“管理费”进行全面分析，提示企业经营管理应注意的问题，从而降低企业经营管理的风险，希望本文对企业的经营发展带来帮助！
执笔人：许丽丽 律师
