近年来，随着房地产领域政策基调不变，调控力度加大，越来越多的房地产公司开始转换思路，调整战略，积极寻求新的开发经营模式，房地产合作开发逐渐成为房地产领域的主要开发模式。本文拟从房地产合作开发的模式、存在的法律问题及风险防范等方面对房地产合作开发中的相关法律问题进行探讨。
一、概述
实践中，房地产合作开发模式多种多样，如以合作建房、共同设立项目公司等形式进行合作开发的，但是否属于真正意义上的“房地产合作开发”多有争议。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2020]17号)第12条规定：“合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。”，由此可见，房地产合作开发的基本特征为“共同投资、共享利润、共担风险”，只有符合上述三个基本特征的，才是法律意义上的房地产合作开发。
二、合作开发模式
虽然房地产市场中合作开发模式纷繁多样，但大致可以划分为法人型合作开发和非法人型合作开发两种类型。
（一）法人型合作开发
法人型合作开发，是指合作各方以土地使用权、资金等方式共同投资组建一个项目公司，以该项目公司作为法人主体来合作开发房地产项目。该模式是以项目公司的名义对外办理相关开发手续，承担相应法律责任，主要包括：合作各方共同设立项目公司和股权转让两种方式。共同设立项目公司，这种模式下，提供土地使用权的合作方需要将土地使用权转移至项目公司名下，这就涉及到土地使用权转让的限制条件和变名过程中涉及税费问题。相比共同设立项目公司的模式，通过股权转让方式达到合作开发的目的，土地使用权不需要发生转移，程序更方便，手续更简化，更有利于合作开发的进程。故现下房地产市场合作开发各方更倾向于采用该种模式，主要有增资扩股和收购股权等方式。
（二）非法人型合作开发
非法人型合作开发，又称合同型合作开发，是指合作各方不需要组建一个项目公司，仅以合作开发合同约定的方式来开发房地产项目。该种模式下土地使用权不发生转移登记，以土地使用权提供方的名义对外办理相关开发手续，承担法律责任。合作双方的权益仅通过合作开发合同予以约定和确认。
三、合作开发中常见法律问题及分析
（一）合同效力问题
合法有效的合作开发合同是各方合作开发的前提也是有利保障。依据现行有效的法律及司法解释的规定，房地产合作开发合同有效条件，需合作开发房地产合同的当事人至少有一方具备房地产开发经营资质的，否则合作开发合同无效。司法实践中，为了维护各合作方的利益，最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第13条第2款规定了：“起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”将取得房地产开发资质的时间延长至起诉前。
另外，关于合同效力问题，需要特别注意的是以划拨方式取得土地使用权和农村集体土地的合作开发，有更为严格的条件限制，若未达到法律规定的条件和程序，则可能导致合同无效。
（二）合同转性问题
房地产合作开发合同的基本特征为“共同投资、共享利润、共担风险”，三者缺一不可，缺少任何一个特征，都可能导致合同性质发生变化。
1.名为合作开发合同实为土地使用权转让合同
合作开发房地产合同约定提供土地使用权的一方不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。此时，虽然该合同表现为一方提供土地出资，并享有利润，但因其欠缺“共担风险”这一特征，而不能将其认定为房地产合作开发合同，也不能适用相关合作开发的有关法律，只能适用土地使用权转让相关法律，尤其注意，《城市房地产管理法》中对土地使用权转让的有关限制条件。
2.名为合作开发合同实为房屋买卖合同
合作开发房地产合同约定提供资金的一方不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。这种形式的合作开发房地产合同约定提供资金的一方不承担经营风险，违反了合作开发“共担风险”的基本特征，因此不能认定为合作开发合同。分配固定数量房屋的目的是为了取得房屋所有权，所以应认定为房屋买卖合同，适用房屋买卖有关法律规定。
3.名为合作开发合同实为借款合同
合作开发房地产合同约定提供资金的一方不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。共担风险是合作开发房地产合同的特征之一。如果提供资金的一方真实意思是只收取固定数额货币(即资金本息)而不承担风险，不能认定是合作开发房地产合同，而应按借款合同处理，适用有关借款合同相关法律规定。
4.名为合作开发合同实为房屋租赁合同
合作开发房地产合同约定提供资金的一方不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。在这类形式的合同中，提供资金的一方真实意思是取得开发房产的使用和收益权，此时应认定为租赁合同，适用有关租赁合同的法律规定。
（三）出资问题
共同出资是房地产合作开发的基本特征之一，在实务中，因出资不到位及增加投资问题引发的争议较多，其直接影响合作各方的利润分配。
1.出资不到位
合作方按合同约定出资并享有相应利润，实务中如果出资不到位是否应享有利润及享有的比例如何处理？笔者认为，此时不能仅以合作合同约定的投资额作为分配利润的唯一依据。依据最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。
2.增加投资
房地产开发是个漫长而复杂的过程，开发过程中受多种因素影响，较有可能会发生增加投资的情况。此时，投资数额会超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的违约情况确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人的违约情况无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。
（四）退出清算问题
房地产项目合作较为复杂，无论是合作开发合同履行完毕而终止，还是因各种主客观因素导致合作各方提前解除合同，均涉及到退出和清算问题。
1.提前解除
房地产合作开发一方要求提前退出，通常涉及合作合同是否可以解除、合作项目的清算问题、已完成的建设部分的归属、合作开发过程中产生的债权债务享有与承担、违约责任、赔偿责任等诸多问题。
合同是否可以提前解除，要依据合同义务分配情况、履行程度、各方违约责任以及双方利益平衡等方面综合判断。如果合同提前解除，根据合作项目的进展阶段，分别处理：
1）合作方已完成部分前期投入工作，但项目尚未实际开发，此时解除合同主要涉及的是对退出方前期投资与利息的返还、视双方过错情况的违约责任的承担以及对损失的赔偿。
2）项目已经合作开发了一部分，此时解除合作协议，除了对退出方前期投资的返还、视双方过错情况的违约责任的承担以及对损失的赔偿外，还应注意对项目增值部分的处理。
3）合作开发房屋已经预售或现售的，此时合作开发项目基本完成，此时合作方退出，不仅要考虑到投资款的返还，还涉及到对项目收益部分的赔偿，项目持有方需要在项目完全销售后进行项目清算，按照合同约定或者出资比例来确定赔偿金额。
2.到期终止
合作合同履行完毕后自然终止退出与提前解除合作合同退出不同，合作方在合作合同履行完毕后退出，其主要关注在于退出方式、清算程序、资产与收益分配以及项目的后续手续问题等。
项目开发完成后,合作目的已实现，在各方均无意继续持有该项目公司股份的情况下，双方协商一致后对项目公司进行清算、注销。如合作一方想继续持有项目公司，则可以通过收购其他合作方股权等方式，使其他合作方退出项目公司。
四、风险防范
（一）做好合作前期的尽职调查
合作开发前，要聘请专业的律师事务所、会计事务所出具法律、财务尽职调查报告，通过专业机构对合作伙伴的资质、信用、开发履历、资金状况作出科学、详细调查，为决策提供合理依据。
（二）签订一份合法有效的合作合同
通过尽职调查结果，与符合资质的合作伙伴协商洽谈有关合同内容。合作开发合同至少应包括以下几个主要内容：(1)合作项目概况。包括合作双方的介绍、土地的现状及基本资料；(2)合作方式；(3)合作双方的权利和义务；(4)明确利益分配；(5)合作期限；(6)违约责任；(7)合同解除情形；（8）退出与清算机制；（9）纠纷的解决方法等。避免签订只享利润不担风险或保本等内容的协议。
（三）明确约定出资额、增资额及利润分配
在合作合同中明确规定增加投资时的承担比例或规则等。同时，合同约定根据实际投资额确定利润分配比例。为避免出资暂有困难的一方无法分配利润，可以在合同中约定灵活的利润分配模式。建议企业充分考虑投资规模、工程进度、自身财务状况等因素，约定适合自己的模式。
（四）明确约定退出清算机制
合同明确约定合作期限及到期后的退出机制，同时严格约定行使解除权的情形，并约定提前解除情形下清算机制及处理方式，避免不必要的纠纷。
2020年是极不平凡的一年，在新冠疫情爆发，全球经济受到巨大影响的情况下，我国坚持“房住不炒”的房地产政策不动摇，各房地产企业积极寻求新的经营模式，希望本文能对各合作开发企业有所启发。
执笔人：孙伟律师
