2020年11月16日至17日，中央全面依法治国工作会议在北京召开，习近平总书记在会上发表重要讲话时指出，法治政府建设是全面依法治国的重点任务和主体工程，要率先突破，要用法治给行政权力定规矩、划界限。
近年来，随着我国经济社会快速发展，行政机关在行政管理活动中，尤其是招商引资、市政建设等项目中，经常通过与公民、法人或其他组织签订行政协议的方式，来行使行政管理职权、履行行政管理职责，以此实现国家利益和社会公共利益。然而在履行行政协议的过程中，当事人背信毁约的事件时有发生，频频引发行政协议争议和诉讼，本文拟就行政机关在履行行政协议时应注意的几个法律问题作如下探讨和分析。
一、什么是行政协议？
2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中对行政协议的概念作出了界定，2020年实施的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称“《行政协议司法解释》”）在2015年司法解释的基础上，对行政协议的定义作了进一步完善，即行政协议是指行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。
从行政协议的定义看，行政协议包含四个方面的要素，即目的要素（为了实现行政管理或者公共服务目标）、主体要素（一方为行政机关）、意思要素（协商订立）和内容要素（具有行政法上权利义务内容）。行政协议与民事合同的区别在于其目的要素和内容要素不同。如果行政机关签订协议是为自身需要、为实现自身的利益，则属于平等主体之间订立的民事合同而非行政协议，例如采购合同、建设合同等。如果行政机关履行协议时需要行使行政管理职权、履行行政职责或在合同法框架外可以作出单方处置、享有行政优益权的话，则为行政协议。实践中，政府特许经营合同、国有土地使用权出让合同、土地和房屋征收征用补偿协议、PPP协议及其他公私合作协议等都是常见的行政协议。
二、行政机关应如何履行行政协议？
行政协议作为一种新型的且十分重要的行政管理和公共服务方式，兼具两方面的属性，其既作为行政管理活动而具有“行政性”，又作为公私合意的产物而具有“协议性”。因此，行政协议既是一种行政行为，具有行政行为的属性，又是一种合同，体现合同制度的一般特征。
既然是一种行政行为，那么行政机关在履行行政协议时首先必须做到的即是“合法”。依据《行政协议司法解释》规定，法院在审理行政协议案件时，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。也就是说，行政机关在履行行政协议时，必须具有相应职权、履行相应职责，不得滥用职权、不作为或乱作为，履行行政协议时要遵守法定程序，且要有理有据，否则应承担不利法律后果。
同时，行政协议又是一种合同，那么行政机关在履行行政协议时还必须“守约”。行政协议中约定属于行政机关一方义务的，行政机关应严格恪守并全面履行，避免因违约导致承担相应的法律责任。
三、相对人如不履行行政协议，行政机关可采取何种途径救济？
2015年新行政诉讼法修正实施前，行政协议被类同于民事合同，发生争议后基本走的都是民事诉讼程序。2015年新行政诉讼法实施，虽将行政协议纳入行政诉讼受案范围，但因行政协议的范围尚不甚明确，故在司法实践中，法院有按行政诉讼立案受理的，也有按民事诉讼立案受理的。2020年《行政协议司法解释》实施以后，还能否继续通过民事诉讼解决行政协议纠纷，为此，司法解释明确了一个时间分界线，即2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及司法解释，走行政诉讼程序，2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律，依然可以走民事诉讼程序。
选择民事诉讼程序解决行政协议纠纷，应当说是行政机关寻求救济的首 选，相对人如不履行行政协议，行政机关拥有直接起诉或反诉的权利，可直接作为原告起诉或作为被告反诉要求相对人履行协议并承担相应的违约责任。如通过行政诉讼程序的话，因行政诉讼只能“民告官”不能“官告民”，相对人如不履行行政协议，行政机关则不再具有提起诉讼的权利，那么，此种情形下行政机关该如何救济，如何要求相对人履行义务？
依据《行政协议司法解释》规定，在相对人不按行政协议履行义务，行政机关又不能起诉相对人的情况下，只能通过申请法院执行的方式予以救济。行政机关可以作出要求相对人履行义务的决定，或者依法作出其他处理决定，相对人对该决定不提起行政复议或行政诉讼，又拒不履行的，行政机关即可以该决定为执行依据向法院申请强制执行。显然，这种非诉执行的方式不如提起民事诉讼来得直接、彻底，且可能引发新的行政复议和行政诉讼，但在当前法律框架下，此方式为合法可行的选择。
如相对人不履行行政协议已影响到合同目的的实现，或者因国家政策发生变化致使继续履行合同将严重损害公共利益的，行政机关该如何救济？这时行政机关可依据公共利益的需要行使行政优益权，直接变更或解除协议。当然，行使行政优益权的条件是极为严格的，只有在行政协议订立后确因公共利益需要或法律政策出现重大调整，行政机关在没有其他方法可以代替只能变更或解除时，才能行使单方变更或解除权，由此给相对人合法权益造成的损失应当依法予以补偿。
四、行政机关履行行政协议如存在违法或违约情形，该如何担责？
民事诉讼中，法院并不对行政机关履行行政协议的合法性进行审查，如果行政机关存在违约情形，则依照民事诉讼规则判决其承担相应的违约等民事责任。而行政诉讼程序中，法院既审查行政机关履行行政协议的合法性也审查合约性，如行政机关不依法履行、未按约定履行或违法变更、解除行政协议的，则行政机关应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等责任。
行政机关进行损失赔偿，是按照国家赔偿法的规定进行行政赔偿，还是按照民事违约责任来承担，这在以往的司法实践中做法并不一致。进行行政赔偿只需赔偿实际损失即可，这对行政机关来讲无疑是利好的，但不利于相对人在协议中预期利益的实现，尤其是在一些涉重大工程的行政协议案件中，如只赔偿相对人的直接投入难免有失公允。因此，为平衡双方利益，近几年，法院在办案时越来越多的倚重行政协议的约定，行政协议有约定的按约定，没有约定的原则上参照民事诉讼规则的规定支持对预期利益损失的赔偿。
因行政协议具有“行政性”，协议双方地位并不平等，实务中，很少有行政机关违反协议需支付违约金的直接约定，行政判决书中也极少有直接判令行政机关支付违约金的判项。如果行政协议中约定了违约金条款，相对人如要求行政机关按违约金条款进行赔偿，法院能否支持？行政机关是否需要支付？答案是肯定的。当然，如果约定的违约金过分高于给相对人造成的损失的，行政机关可以抗辩，法院可以参照合同法及司法解释的有关规定进行处理或作出相应调整。
行政协议作为一种特殊的行政管理活动，行政机关要依法、依约地恪守并履行。正所谓“法治是最 好的营商环境”，行政机关依法行政、依法履约、守信践诺，这不仅是建设法治政府、诚信政府的应有之义，也是优化和改善营商环境的应尽之责。
执笔人：吴超律师
