★案情简介
刘某是一家公司职员，周日休息时，驾车出行，途中将一行人撞倒致行人重伤，经交警部门认定刘某在此次事故中负全部责任，刘某被依法羁押，法院最终未做出有罪认定。此时，公司根据《劳动合同法》的规定，以刘某被追究刑事责任为由解除了劳动关系。
如何正确理解《劳动合同法》第39条第（六）项 “被依法追究刑事责任”，这关乎到企业能否据此合法解除劳动关系。
一、“被依法追究刑事责任”解除劳动合同的适用情形
《劳动法》第二十五条及《劳动合同法》第三十九条第（六）项，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。那么何种情形属于“被依法追究刑事责任”，员工因涉嫌犯罪被公安机关、检察机关拘留或逮捕，因打架斗殴被公安机关处以行政拘留，这些情形是否属于“被依法追究刑事责任”？
根据劳动部关于印发《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的通知第二十九条、劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》第二十五条规定，“被依法追究刑事责任”是指（1）被人民检察院免予起诉的；（2）被人民法院判处刑罚（刑罚包括：主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产）的；（3）被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。其中第（1）种情形，我国1979年刑诉法第一百零一条曾规定：“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以免予起诉。”，1997年刑诉法修订时删去了关于“免于起诉”的规定，相应增加了“不起诉”规定。修订后的刑诉法第一百四十二条规定：“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定......”。针对此问题，《劳动和社会保障办公厅关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》已明确指出，人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第（四）项规定的被依法追究刑事责任的情形。因此，对人民检察院根据该条规定依法作出不起诉决定的劳动者，用人单位不能依据《劳动法》第二十五条第（四）项或《劳动合同法》第三十九条第（六）项规定解除其劳动合同。
那么，将属于被依法追究刑事责任的情形，以列举方式总结如下：
（1）被人民法院判处刑罚的。刑罚包括主刑与附加刑，具体而言，主刑又包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产等；
（2）被人民法院依据刑法第三十七条免予刑事处罚的。免予刑事处罚，是指其行为构成犯罪，只是因为情节轻微，不需要判处刑罚，但此种情形也属于“被依法追究刑事责任”。
因此， 本文开篇的案例， 刘某并未最终被人民法院判处刑罚或依法被人民法院免予刑事处罚，公司据此解除劳动合同是违法的。但是，因这类员工被限制人身自由而无法正常履行劳动合同，如果公司继续为其发放工资、缴纳社会保险等履行劳动合同义务，显然对公司来说是不公平的。根据劳部关于印发《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的通知第二十八条规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。故，刘某被限制人身自由期间，公司可暂停与其劳动合同的履行，依法不向刘某发放工资、缴纳社会保险等。
另外，很多公司在实践操作中遇到这样的问题，员工因打架斗殴、盗窃等被公安机关予以行政拘留处罚，公司如果不能依据“被依法追究刑事责任”而解除劳动合同，但是公司可否以严重违纪为由解除劳动合同呢？
二、员工其他违法行为，公司能否据此解除劳动合同
2012年10月，浙江省温岭市发生幼儿园教师虐童事件。该校教师颜艳红因“一时好玩”在该园活动室里强行揪住一名幼童双耳向上提起，被揪耳幼童双脚离地近20厘米，表情痛苦，嚎啕不止。相反，颜艳红神情愉悦，乐在其中。同时，她让另一名教师用手机拍下这一情景，之后该视频被上传到网上，并由此牵扯出她的多起虐童行为。
颜艳红虐童事件在微博上曝光后，温岭警方以涉嫌寻衅滋事罪刑拘了颜艳红。温岭公安官方微博称：“温岭城西街道蓝孔雀幼儿园女教师虐童事件经警方深入侦查，根据罪刑法定原则，认为涉案当事人颜艳红不构成犯罪，现依法撤销刑事案件，对其作出行政拘留十五日的处罚，羁押期限折抵行政拘留。”随后温岭市教育局介入调查并给出处理决定，责成城西街道蓝孔雀幼儿园作出深刻检查，及时整改并立即辞退相关教师。
颜艳红的“虐童”行为看，她已经丧失师德，显然不宜继续留在幼儿园工作。另外作为教师要为人师表，《教师法》对于教师的管理还有特别规定。颜艳红的行为完全够得上“品行不良、侮辱学生，影响恶劣”，而且据调查，她的“虐童”行为已经不是一次两次了，还曾发生把学生倒放在垃圾桶里等令人不齿的事情。温岭市教育局责成蓝孔雀幼儿园立即辞退颜艳红合法有据，蓝孔雀幼儿园完全可以严重违纪为由解聘颜艳红，并不需支付经济补偿。
但是对于职工因其他违法行为被行政处罚，单位可否以严重违纪解除劳动合同不能一概而论。如对于酒驾职工来说，如果在上班时间、工作地点或上下班途中因饮酒被行政处罚，用人单位可以严重违反单位规章制度为由解除劳动合同；而如果职工在非上班时间、工作地点或上下班途中因饮酒被行政处罚，用人单位以严重违反单位规章制度为由解除劳动合同就会引起争议。关键还是看职工被行政处罚的行为，是否影响到劳动合同的履行。
