我们生活在一个广告大行其道的时代，广告正在以其特有魅力影响并改变着我们的生活。我们也常常利用广告或是传播信息或是引导消费或是自我宣传。可以说，所有大众的生活都离不开广告，广告存在于我们社会生活的每一个角落。广告经营者、广告主如何保护自己的创意，如何避免自己的广告侵权？笔者从实务中总结如下经验，供商榷。
一、广告中涉及哪些知识产权问题
广告就象商品一样，由诸多要素构成，这些要素包括:广告创意、广告语、图片或画面、音乐、标志（如商标）等。由于构成广告的要素众多，因此一则广告可能主要涉及如下知识产权：
（1）著作权（版权）及邻接权：广告创意、书面材料、网页设计、照片或图像、音乐等涉及著作权问题；
（2）商标权：广告中使用的文字商标、图形商标、域名等涉及商标权；
（3）企业名称权：广告中涉及的企业名称、商号等标记涉及企业名称权；
（4）zhuanli权：广告技术、商业方法等可能涉及发明zhuanli权或实用新型。
二、商业广告避免侵权的要点
广告制作不可避免的会出现利用已有的宣传语、图片或画面、音乐等材料的情况，使用这些材料我们要时刻注意是否侵犯他人的知识产权，否则很可能因此产生不必要的法律风险。
（1）使用已有的著作权的作品：比如广告创意、书面材料、网页设计、照片或图像、音乐等，使用这些作品，即使这些作品我们是从公共领域得到的，我们也要首先检索这些作品的权利人和保护期限，如果使用的作品没有超过保护期限，我们要与著作权人联系，取得著作权人的许可，如果涉及到署名权问题，还需要正确署名。这里特别值得我们注意的是使用人物照片，这时作品的版权属于摄影师，肖像权属于肖像人，因此使用人物照片不仅需要摄影师的许可，还需要肖像权人许可。
主要法律依据：《著作权法》第11条“著作权属于作者，本法另有规定的除外。…第21条“公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，…法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为五十年，…电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为五十年，…第24条 使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，…” 《民法通则》第120条“公民的姓名权、 肖像权、 名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失…”。
（2）使用已有商标：商标权是一种独占使用权，商标持有人有权禁止他人使用该标识，因此使用他人商标，特别是竞争对手商标，一定要得到商标权人的许可，同时我们还要注意，使用他人商标（文字及图形标识）时不能改变商标及组成部分，不能贬损他人产品。
主要法律依据：《商标法》第40条“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标…”第52条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；…（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；…（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”
（3）使用他人的广告技术、软件及商业方法：如果我们使用他人广告技术、计算机程序或其它技术工具来创建广告，要有使用许可协议。
主要法律依据：《著作权法》第3条“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品:…（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件…”
（4）使用对比广告：产品和服务的提供者利用广告向社会宣传自己及产品优质特性过程中，常采用对比的手法。而对比广告常涉及不正当竞争问题，比如早前的DVD广告、牛奶广告，现在的汽车广告、可乐广告等。对比广告的根本目的是将自己的商品或服务与他人的相比较，以起到宣传自己，使竞争对手处于不利得地位的作用，我国法律并不禁止对比广告，但对比广告中，我们需要注意：不能贬损对方，若有“捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”行为的，则构成不正当竞争；不能做使消费者误认产品来源、产地、品牌等的宣传，否则亦构成不正当竞争。
主要法律依据：《广告法》第4条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”《反不正当竞争法》第5条“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：…（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；…”、第9条“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”
（5）广告经营者或广告主应明确约定广告著作权归属：通常情况下，广告经营者会利用自己的工作人员设计、制作广告，但有时也会委托或聘请第三人设计、制作广告。广告经营者利用自己的工作人员设计、制作广告的著作权归属广告经营者自不待言，当广告经营者或广告委托制作者委托第三人设计、制作广告时，一定要明确约定“广告著作权归属于广告经营者或广告委托制作者”，否则广告经营者或广告委托制作者极易涉诉。
主要法律依据：《著作权法》第11条“著作权属于作者，本法另有规定的除外…” 第17条“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”
（6）广告主可通过约定合理规避广告构成要素侵权风险：众所周知，一则完整的广告由众多的要素构成，广告经营者或广告主很难保证每一构成要素的权利明确或权利完整，广告发布后，常出现广告构成要素的权利人出面索赔问题。为了避免这一问题，我们首先要合理审查广告构成要素的权利现状，其次要在“广告制作合同”中约定“广告制作者对广告词、音乐、照片等要素享有知识产权，广告制作者对不享有知识产权的广告要素已经取得了权利人的授权”、“由广告构成要素涉及侵权的，应由广告制作者承担全部责任”等条款，以此实现一旦涉诉，使自己力争处于主动地位。
总之，我们在制作、委托制作、发布广告中要注意利用法律维护自己的合法权益，同时也要尽到合理注意、平衡合同条款，避免侵犯带来不利后果。
