行政合同与民事合同之辨析，摘要：行政合同是伴随着经济体制的改革和政府职能转变而产生的。行政合同既有私法领域中的合同理念，也体现了一定的行政行为。所以行政合同和民事合同相比又具有一定的特殊性。专业房地产纠纷律所案件简介：2010年刘某向政府申请廉租房，经过三审三公示”，符合廉租房的申请条件。2011年10月，刘某与该市第二房管所签订了廉租房租赁合同。2016年经相关部门审计认为刘某已经不符合继续租赁廉租房的条件，遂与刘某解除《廉租住房租赁合同》，并要求刘某立即搬离。刘某与房管所协商无果向法院提起民事诉讼。审理：法院认为《廉租住房租赁合同》廉租房租赁合同应为行政合同，如果廉租房承租人对合同签订、履行、解除有争议的，应当依法向人民法院提起行政诉讼，遂裁定驳回刘某的起诉。评析：（一）行政和和民事合同的区别新修订后的《行政诉讼法》将行政协议纳入受案范围，肯定了其不同于一般民事合同的特性。根据通说行政合同和民事合同的主要区别有：第一，行政合同当事人中一方必定是行政主体，包括法律或行政机关授权的的组织等。当然，行政主体也可以为民事行为，其为实现一定的民事目的而进行民事行为时所签订的合同是民事合同。第二，签订合同的目的是实现行政管理职能，具有公益性，其产生、变更、消灭的是行政法律关系。房地产纠纷律所顾问所以如果合同内容只涉及私法上的权利与义务，则应视为民事合同。第三，在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权。行政合同中双方当事人是管理与被管理的关系，显然但是人的法律地位是不平等，这一点和民事合同完全不同。所以作为管理一方的行政机关可以根据国家行政管理的需要，单方面的依法变更或解除合同，而作为被管理一方的当事人则不享有此种权利。（二）《廉租房租赁合同》的性质首先，该合同是该市第二房管作为主体与刘某签订的，第二房管具有行政主体资格，其次，廉租房是指政府向符合城镇居民最低生活保障标准且住房困难的家庭提供社会保障性质的住房，具有较强的政策性，廉租房管理部门与廉租房承租人之间存在管理与被管理的关系，二者之间不是平等主体之间的民事法律关系。第三，廉租房保障部门具有行政优益权，如果廉租房保障部门对合同签订、履行、解除等有争议的，廉租房保障部门可以作出行政处理决定。因此，案例中《廉租房租赁合同》的性质应属于行政合同。（三）典型的行政合同类型典型的行政合同有国有土地使用权出让合同、农村土地承包经营权合同、国有企业承包租赁合同、国家订购、政府采购合同、政府为一方当事人的房屋拆迁补偿协议。
房地产领域应对新冠肺炎疫情所涉法律问题及应对建议 六、物业管理篇1、疫情期间，物业服务公司配合疫情防治的职责有哪些？答：根据2020年1月28日《关于做好全省物业管理区域新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的紧急通知》辽住建房〔2020〕1号的规定，各物业服务公司应高度重视疫情防控工作，要按照属地政府和卫生健康行政管理等部门的指导和要求，配合社区等部门做好联防联控工作。同时，开展环境卫生整治行动，实施统一防鼠灭鼠行动，做好员工自我防范工作，暂时停止各种集会活动。专业房地产纠纷律所2、针对公共区域的防疫措施费用该由谁承担？答：物业服务公司的费用也依核定方式有所区分。包干制下的物业公司的成本应包括疫情防控支出的成本。若物业公司认为投入成本过高超出物业公司的承受范围，应主动与该区域的业委会或者为设立业委会的当地社区居委会进行协商沟通，争取适当地从公共收益中获取相应补贴。酬金制下的物业服务企业，物业公司以收取的物业服务资金为基础，在抽取依合同约定的比例和相应数额的费用为企业自身收益后，剩下的资金应作为防疫的支出成本，该剩余资金在成本支出有结余的应继续由业主享有，若无法弥补防疫成本，业主应承担，物业公司可在进行相应支出后向业主额外收取。房地产纠纷律所顾问3、业主向租户免租后，租户的物业管理费是否也应当免交？答：除非物业公司同意，否则物业管理费不应免交。租金与物业管理费并非同一法律关系，租金减免不必然导致物业管理费减免。在疫情期间，物业公司仍然持续履行着物业服务工作，故业主（或租户）仍然应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。4、业主能否以疫情为由拒交、缓交物业费？答：业主不能以疫情为由要求物业公司减免物业费，业主逾期缴费应构成违约。如果物业公司因疫情防控导致减少物业岗位人员配备，但物业管理服务内容、质量等未明显下降，未对业主产生实质性损害的情况下，业主不能少交或不交物业管理费。
房地产开发过程中关于拆迁的几点思考——兼评某开发商诉某公司土地费纠纷一案， 三、2011年以后的土地拆迁补偿状况1、适用法律《城市房屋拆迁管理条例》因为存在违反上位法规定的情况，2011年1月19日国务院公布并实施《国有土地上房屋征收与补偿条例》，《城市房屋拆迁管理条例》随即被废止。专业房地产纠纷律所2、拆迁补偿工作处理流程根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定：为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，市、县级人民政府有权作出房屋征收决定；房屋征收部门拟定征收补偿方案，并征求公众意见；房屋征收部门与被征收人达成补偿协议，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿，被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。通过前述法律规定可以看出，我国目前土地出让采取净地出让的方式，由市、县级政府在土地出让前，先行与被拆迁人达成补偿协议并支付相应补偿。开发商支付土地出让金，取得建设用地使用权后，不需要再进行拆迁补偿。房地产纠纷律所顾问 3、新旧法差别首先，拆迁的法律主体不同。《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定了政府是征收人，房屋产权人是被征收人，政府与房屋产权人达成补偿协议并支付补偿金；而《城市房屋拆迁管理条例》是拆迁许可证制度，由政府作为第三方颁发拆迁许可证，取得拆迁许可证的是拆迁人，拆迁人与被拆迁人是两个平等的民事法律主体，政府负责裁决。其次，拆迁的目的不同。《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定只有公共利益的需要才能征收老百姓的房屋，征收属于政府行政行为。而《城市房屋拆迁管理条例》只要是城市规划的需要，政府颁发拆迁许可证后就可以进行拆迁。再次，《国有土地上房屋征收与补偿条例》取消了政府行政强制拆迁的权利。被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，政府才可以依法申请人民法院强制执行；《城市房屋拆迁管理条例》规定被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由政府责成有关部门强制拆迁。
房地产领域应对新冠肺炎疫情所涉法律问题及应对建议三、借贷融资篇1、因疫情原因导致资金支付能力下降，开发商不能及时还款银行贷款的，如何处理？答：还款是履行金钱支付义务行为，受疫情影响，银行等金融机构营业网点减少，现场业务办理确为不便。但当下社会电子支付方式已经普遍，疫情影响也不会导致借款人自身的还款义务消灭，故借款人仍应当承担相应的违约责任。专业房地产纠纷律所除因假期迟延导致金融系统关闭而未能及时支付偿还融资款项时可主张免责外，对于房地产开发企业主张因疫情事件导致其支付能力下降而要求免责的，不能成立。但根据 2020 年 2 月 1 日《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》(银〔2020〕29 号)规定，......不得盲目抽贷、断贷、压贷。对受疫情影响严重的企业到期还款困难的，可予以展期或续贷。通过适当下调贷款利率、增加信用贷款和中长期贷款等方式，支持相关企业战胜疫情灾害影响。如果因疫情原因导致支付能力下降，不能及时还款，建议房产地开发企业与银行及时取得联系，争取能够协商调整还款期限、利率等合同内容。2、因疫情影响导致合作方之间的资金不能按时支付，如何处理？答：合作方之间的资金支付问题，也属于履行金钱支付义务的行为，处理思路同上。合作方之间的资金支付义务往往与其他合同义务紧密相连，如果处理不当，非常容易出现交叉违约等情形，激化矛盾，甚至影响合作事项的推进。双方应该在公平原则上协商处理后续合同义务的履行问题，避免后续产生其他争议。房地产纠纷律所顾问3、疫情期间，金融机构以疫情对企业经营造成影响为由，提前要求解除金融借款合同，停止或迟延发放贷款、提前收回贷款的，如何处理？答：根据 2020 年 2 月 1 日《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》(银发〔2020〕29 号)规定，......不得盲目抽贷、断贷、压贷。帮助和支持企业渡过难关，维护社会就业稳定，是疫情防控在经济领域延伸的应有之意。在疫情防控期间，金融借款合同约定的还款期限未届满，没有法定和约定的其他理由，金融机构起诉请求解除合同的，应不予支持；金融机构提前收回贷款或迟延交付贷款的，借款人可以请求金融机构继续履行合同并承担违约责任。4、按揭贷款客户逾期还款，开发商是否可以疫情及防控政策作为抗辩理由，避免承担连带保证责任？答：2020年2月1日《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》（银发〔2020〕29号）第一条第四款规定，银行对于逾期贷款不视为违约的对象有两类：1.因感染新型肺炎住院治疗或隔离人员、疫情防控需要隔离观察人员、参加疫情防控工作人员；2.受疫情影响暂时失去收入来源的人群。上述两类人员在疫情期间发生逾期还款的，开发商可根据不可抗力事由主张免除连带保证责任。
挂靠人与被挂靠人之间本质上是一种委托关系，依据《合同法》第四百零二条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。专业房地产纠纷律所”在签订施工合同时，如果发包人明知存在挂靠的事实，挂靠人则可依据该条规定主张权利。依据《合同法》第四百零三条：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”之规定，在签订合同时，发包人不知道存在挂靠事实的，挂靠人则可依据该条规定主张权利，但若出现“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”的情形时，挂靠人可依据《合同法》第73条:“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。房地产纠纷律所顾问债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”之规定，借用资质方（挂靠人）可以依据挂靠协议，通过被借用资质方（被挂靠单位）提出相应的工程款给付主张，如被借用资质方（被挂靠单位）怠于向发包方主张工程款的，则挂靠人可根据该规定向人民法院提起债权代位权之诉。
