建设工程中借用资质的法律实务探讨(一）（二）一、借用资质的基本概念:没有建筑资质的实际施工人借用有资质的建筑企业，以其名义对外承揽工程，这种行为在实务中常被称为“挂靠行为”。挂靠主要指无相应资质的企业或个人，为承揽工程项目，违反法律禁止性规定，以各种形式借用有相应资质的建筑企业的名义，从事工程承包、建设的行为。借用资质关系中的实际施工人即指挂靠关系中的实际施工人。专业大连知名律师二、借用资质施工的法律后果:依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，实际施工人借用资质签订的施工合同应认为为无效合同，通常情况下，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。但在建设工程领域中，鉴于实际施工人借用资质从事建筑活动的现象普遍存在，为此，最高人民法院在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。大连知名律师顾问”该条规定是基于我国建筑行业的特殊情况和普遍现象作出的特殊规定，一方面法律否定借用资质从事建筑活动的行为的合法性，另一方面又强调对实际施工人应得工程款的保护。
房地产领域应对新冠肺炎疫情所涉法律问题及应对建议一、土地一级开发篇 1、因疫情防控措施导致房地产项目开竣工时间延期如何处理？答：疫情防控措施可能会对土地出让合同的履行造成影响。一般情况下，土地出让双方会在土地出让合同中约定逾期开竣工的违约责任。如因疫情防控需要，政府对于工地开工等采取限制性措施而导致房地产开发企业不能按时开工竣工的，房地产开发企业可以援引不可抗力的法律规定，主张免除责任。专业大连知名律师2、因疫情影响造成逾期缴纳土地出让金如何处理？答：根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十四条规定，逾期未全部支付土地使用出让金的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。疫情防控虽然有可能因迟延开工、隔离措施等构成不可抗力事件，但并不必然导致土地受让方不能履行土地出让金的支付义务，除因假期顺延，金融支付系统关闭等因素导致不能按时进行付款操作可主张免除部分或全部责任外，土地受让方不能援引不可抗力进行抗辩。3、因疫情影响导致土地闲置如何处理？答：根据《闲置土地处置办法》第八条、第十二条、第十三条规定，如果因 “政府、政府有关部门的其他行为” 或 “自然灾害等不可抗力” 导致土地闲置的，可以采取延长动工期限等方式进行处理。如因疫情防控需要，政府采取相应停工等管控性措施导致不能按期开工，进而构成土地闲置的，房地产开发企业可以不可抗力为由而主张免除部分或全部责任。但在本次疫情爆发之前，已经出现的土地闲置的，则地产企业不能够以此主张免责。大连知名律师顾问4、防疫建设项目可否占用永 久基本农田？答：防疫建设项目可占用永 久基本农田。2月11日，自然资源部发布《关于做好疫情防控建设项目用地保障工作的通知》，明确支持疫情防控建设项目先行使用土地，对选址有特殊要求，确需占用永 久基本农田和生态保护红线的，视作重大项目允许占用。使用期满不需转为永 久性建设用地的，使用结束后恢复原状，交还原土地使用者，不再补办用地手续。需要转为永 久性建设用地的，待疫情结束后及时完善用地手续。同时，要做好被占地单位和群众的补偿安置。
房地产领域应对新冠肺炎疫情所涉法律问题及应对建议五、地产租赁篇1、租赁房屋因疫情防控需要暂时无法使用的，承租人能否要求延长租期或减免相应租金？答：对于因政府命令而停止营业的承租户，因其直接受到政府命令这一不可抗力影响而无法开展经营，实际导致承租户无法使用租赁房屋，该类承租户可援引不可抗力要求减免停止营业期间的租金。专业大连知名律师对于其他承租户，虽然其经营状况也受到” 新冠” 疫情的影响，但两者之间并无法律上的因果关系，因此该类承租户无权要求援引不可抗力减免租金。2月6日，辽宁省印发《应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情支持中小企业生产经营若干政策措施的通知》，要求对承租国有资产类经营用房的中小企业，1个月房租免收、2个月房租减半。2、房屋租赁受疫情防控措施影响，承租人能否要求解除合同？大连知名律师顾问答：对于承租房屋系短期用于服务行业的，比如出租用于游客旅游居住，因受疫情防控措施影响，合同处于履行不能状态，承租人可以主张解除合同。对于承租人因疫情防控影响导致继续履行租赁合同成本过高的，依照2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条的规定，承租人亦可以请求提前终止租赁合同，但需要支付适当违约金。3、承租人以受疫情防控措施影响为由拖欠租金，出租人能否解除合同？答：承租人应对此承担举证责任，如能证明因受防控措施影响导致无法支付租金的，出租人不能因此要求解除合同。但如果在隔离等防控措施解除后的合理期限内，承租人经催告仍不支付租金，则出租人可按照合同约定或者法律规定的解除权主张解除合同。4、商场采取管控措施导致租户营业状况受影响，租户能否提出营业损失索赔？答：一方面商场采取的管控措施是为了落实政府命令，另一方面商场所采取的管控措施并未对租赁合同本身造成无法履行的影响，因此商场所采取的管控措施即使间接导致承租户营业损失，承租户也无权就此索赔营业损失。
物业纠纷三问：专业大连知名律师问题二：公建停水问题前段时间，大连遭遇寒流，大量住户出现由于水管冻住而停水的问题，住在龙畔锦城的王先生情况最为严重，因为王先生居住在一楼公建，公建的水表在户外井中，由于水表埋的太浅，已完全冻住，王先生找物业维修，物业称户外水表不归物业管理，王先生又找自来水公司报修，自来水公司称水表冻在地下，修不了，只能等自然化开，王先生只能干着急却不知道该向谁主张权利。王先生的问题是：遇到这种情况应该向谁反应，又应该怎样来维权？大连知名律师顾问律师解答：在处理物业方面纠纷的大原则一定是看《物业服务合同》中的具体约定，通常来说物业合同都约定了共有上下水管的维修是物业公司的义务，所以王先生有权找物业公司进行维修。另外，《大连市供水用水条例》中有规定，水表后部分也就是地下总管到水表这部分是归自来水公司维修的，因此王先生也可以向自来水公司报修，至于王先生说的自来水公司认为修不了，只能等自然化开，这是没有依据的，如果检修确定是表后部分冻住，自来水公司没有任何理由拒绝或拖延维修。
