徐长胜主任为大连建筑行业协会进行法律讲座,2010年4月9日,徐长胜主任在大连建筑行业协会为大连建筑房地产企业的法务人员进行了关于《侵权责任法》的讲座。专业大连法律顾问徐主任以深入浅出的形式,为大家讲解了《侵权责任法》的相关规定,用大量实际生活的典型案例,增强了法务人员对《侵权责任法》的理解与适用。大连法律顾问咨询讲座的最后,徐主任还为大家介绍了大连房地产的相关动态,为今后建筑房地产企业的发展提供了宝贵的信息,使建筑房地产企业的法务人员在今后能够更加有效地开展工作。
浅议行政法的信赖保护原则:信赖保护原则是指行政主体对其在行政过程中形成的行政行为,必须遵守信用,不得随意变更,确需变更或撤销的,在相对人无过错的情况下,行政主体必须合理地补偿相对人的信赖损失。随着我国依法治国、依法行政步伐的加快,学界对这一原则的研究也日益重视。本文仅就信赖保护原则的主要内容及其适用做一粗浅探究。专业大连法律顾问一、行政法上信赖保护原则的主要内容(一)行政主体应本着诚实信用的精神做出行政行为,这是现代行政法对于行政主体的首要要求,也是信赖保护的基础。只有这样才能提高国家行为在公民之中的公信力,也才能使公民在心中产生行政行为是可信赖的意识。(二)行政相对人的信赖既包括对具体行政行为的信赖,也包括对抽象行政行为的信赖.信赖保护是保护在信赖意识支配下实施的对相对方的权利义务的设定、变更和废除。大连法律顾问咨询这种实施在实际中不仅包括对具体行政行为的执行与实施,也包括对抽象行政行为的执行与实施,这是法治国家法的安定性的必然要求。(三)行政相对人有值得保护的信赖利益的产生。信赖保护是为了法的安定性和社会成员的正当利益。因此,行政相对人有值得保护的信赖利益是信赖保护的实质性内容,也是信赖保护的基础。在信赖保护的内容中占据重要位置,起着核心作用。(四)要有适当的方式对行政相对人正当的信赖利益给予保护。对行政相对人的正当的利益予以适当方式的保护是信赖保护原则的最终实现,也是信赖保护原则的价值能得以体现的重要环节,信赖保护若缺少这一环节将变得苍白无力,不具有可操作性和实际意义。二、行政法上信赖保护原则的适用由于行政行为的多样性,使得信赖保护原则在行政法上的适用必然表现为不同的形态。(一)行政主体之间相互信任和忠诚,同时本着诚实信用的精神,以诚实信用的方法作出行政行为。行政主体之间的相互信任和忠诚是维护国家行政管理的统一性、连续性的要求,也是树立行政相对人对行政主体的信任,保护行政相对人对行政行为合法信赖的前提和基础。为了确保行政行为的明确性、连续性和稳定性,树立和保护行政相对人对行政主体及其行政行为的真诚信赖,行政主体必须本着诚实信用的精神,以诚实信用的方法作出行政行为。例如,行政主体在作出行政行为时不得进行欺诈、威胁、逼迫,不得以虚假的表示误导相对人。如果不是可归责于相对人明知或应知的情形,行政主体在作出上述行为后,造成相对人损害的,相对人就可以信赖保护原则而要求行政主体给以利益保护(二)行政机关原则上不得制定对相对人具有溯及力的抽象行政行为。行政机关作出的抽象行政行为,其效力不得适用于施行前已经终结的事实,即使作出具有“假溯及力”的抽象行政行为,也不得限制或者损害相对人已经依法取得的利益。这是法治国家中法的安定性的必然要求。只有这样,才能保障公民的合法权益,维护法律规范的尊严,维护国家的公信力,从而也才能维护社会生活的稳定与安全。虽然在法治国家法律规范也必然要与社会发展变化相适应而不断调整,但作为公民行为准则的法律规范,公民必然对之产生信赖,如果朝令夕改,法律规范没有连续性,则社会生活必然处于不稳定状态,也就谈不上公民对政府的信赖。尤其是在制定对公民具有侵犯性、负担性规则时,信赖保护原则要求该规则不得溯及既往。(三)具体行政行为的撤销必须受到限制从依法行政的角度讲,行政机关如果作出了违法的行政行为,有权机关应当依其职权并经正当程序予以撤销。具体地说,在一般情况下,对违法的不利具体行政行为(或称负担行政行为),有权机关可随时依法撤销。 但必须注意的是,即使在这种情况下,信赖保护原则也会发生其独特的作用。例如,当行政机关撤销一违法的不利具体行政行为而代之以另一个对行政相对人更为不利的具体行政行为时。所以,更准确地说,基于信赖保护原则,对违法的不利具体行政行为撤销是原则,不撤销是例外。这里的例外情形主要是不撤销该行为的私人信赖利益明显大于公共利益。对违法的有利具体行政行为(或称授益行政行为),基于信赖保护原则,对违法的授益具体行政行为不得一概撤销。而应遵守不撤销是原则,撤销是例外之规则。这里的例外情形主要是撤销该行为的公共利益明显大于私人的信赖利益。(四)具体行政行为的废止应受到限制在行政法上,行政行为的撤销是针对违法行政行为而言的。而行政行为的废止则是针对合法行政行为而言的,它是指因客观情况的变化,原行政行为不再适应新的情况,有权机关决定终止该行为往后的效力。基于信赖保护原则,行政行为的废止也应受到限制。一般情况下,对合法的不利行政行为,行政机关可以依法裁量是否废止。对合法的授益行政行为,除非法律上有特别规定,原则上不得废止。
政府投资项目不得由施工单位垫资建设:导语:2019年5月5日,国务院出台《政府投资条例》,距离《政府投资条例(征求意见稿)》的发布已时隔九年,《政府投资条例》(以下简称“《条例》”)是第一部关于政府投资的行政法规,相较于以往的规范性文件、部门规章和地方规章等,具有很强的权威性和效力性,该《条例》的第二十二条“政府投资项目不得由施工单位垫资施工”也对社会资本垫资投资的方式予以禁止,对解决目前建筑行业市场中存在的垫资问题也具有积极的作用。专业大连法律顾问一、何为垫资对于垫资行为的认定,现行文件及规定中主要有:2006年1月4日发布的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》中第一条第三款规定:“带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款(不含合同约定的质量保证金),由建筑业企业垫款施工。”《建设工程价款结算暂行办法(试行)》规定:“根据确定的工程计量结果,承包人向发包人提出支付工程进度款申请,14天内,发包人应按不低于工程价款的60%,不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。大连法律顾问咨询”参照上述两项规定,笔者认为如果存在如下情形之一会认为存在垫资行为:1、进度款低于当期已完工程进度计量款的60%;2、未全额支付预付款;3、未按照月度付款而采用形象进度付款。二、何为政府投资项目《条例》第二十二规定“政府投资项目不得由施工单位垫资建设”,政府投资项目,《条例》第六条的规定,政府投资资金分为直接投资、资本金注入、投资补助、贷款贴息等方式,而按照《条例》第九条规定,以上几种情况中只有直接投资和资本金注入这两种方式被认定为是《条例》所规定的“政府投资项目”,这也就是说在政府采用直接投资或资本金注入方式进行建设项目,才是法律规定的禁止施工单位垫资建设,如果政府采用投资补助、贷款贴息等其他方式参与工程投资建设的,则不受《条例》第二十二条垫资施工的禁止性规定。
新疆大连法律顾问热烈祝贺建方所徐长胜主任当选大连市房地产业协会第八届理事会副会长,2018年8月21日,大连房协举行了第八届理事会换届选举。我所徐长胜主任荣幸地当选第八届理事会副会长。大连法律顾问咨询大连市房地产业协会成立于1986年7月,至今已有32年的历史。大连房协在习近平新时代中国特色社会主义思想指导下,认真履行职能,接受政府部门指导,紧密联系和走访企业,把握企业会员及行业发展需求,为大连市房地产行业的健康发展发挥了重要作用。
建设工程中借用资质的法律实务探讨(一)(二)一、借用资质的基本概念:没有建筑资质的实际施工人借用有资质的建筑企业,以其名义对外承揽工程,这种行为在实务中常被称为“挂靠行为”。挂靠主要指无相应资质的企业或个人,为承揽工程项目,违反法律禁止性规定,以各种形式借用有相应资质的建筑企业的名义,从事工程承包、建设的行为。借用资质关系中的实际施工人即指挂靠关系中的实际施工人。专业大连法律顾问二、借用资质施工的法律后果:依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定,实际施工人借用资质签订的施工合同应认为为无效合同,通常情况下,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还,不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。但在建设工程领域中,鉴于实际施工人借用资质从事建筑活动的现象普遍存在,为此,最高人民法院在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。大连法律顾问咨询”该条规定是基于我国建筑行业的特殊情况和普遍现象作出的特殊规定,一方面法律否定借用资质从事建筑活动的行为的合法性,另一方面又强调对实际施工人应得工程款的保护。