房地产领域应对新冠肺炎疫情所涉法律问题及应对建议五、地产租赁篇1、租赁房屋因疫情防控需要暂时无法使用的，承租人能否要求延长租期或减免相应租金？答：对于因政府命令而停止营业的承租户，因其直接受到政府命令这一不可抗力影响而无法开展经营，实际导致承租户无法使用租赁房屋，该类承租户可援引不可抗力要求减免停止营业期间的租金。专业大连知名律师对于其他承租户，虽然其经营状况也受到” 新冠” 疫情的影响，但两者之间并无法律上的因果关系，因此该类承租户无权要求援引不可抗力减免租金。2月6日，辽宁省印发《应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情支持中小企业生产经营若干政策措施的通知》，要求对承租国有资产类经营用房的中小企业，1个月房租免收、2个月房租减半。2、房屋租赁受疫情防控措施影响，承租人能否要求解除合同？大连知名律师咨询答：对于承租房屋系短期用于服务行业的，比如出租用于游客旅游居住，因受疫情防控措施影响，合同处于履行不能状态，承租人可以主张解除合同。对于承租人因疫情防控影响导致继续履行租赁合同成本过高的，依照2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条的规定，承租人亦可以请求提前终止租赁合同，但需要支付适当违约金。3、承租人以受疫情防控措施影响为由拖欠租金，出租人能否解除合同？答：承租人应对此承担举证责任，如能证明因受防控措施影响导致无法支付租金的，出租人不能因此要求解除合同。但如果在隔离等防控措施解除后的合理期限内，承租人经催告仍不支付租金，则出租人可按照合同约定或者法律规定的解除权主张解除合同。4、商场采取管控措施导致租户营业状况受影响，租户能否提出营业损失索赔？答：一方面商场采取的管控措施是为了落实政府命令，另一方面商场所采取的管控措施并未对租赁合同本身造成无法履行的影响，因此商场所采取的管控措施即使间接导致承租户营业损失，承租户也无权就此索赔营业损失。
政府投资项目不得由施工单位垫资建设：导语：2019年5月5日，国务院出台《政府投资条例》，距离《政府投资条例（征求意见稿）》的发布已时隔九年，《政府投资条例》（以下简称“《条例》”）是第一部关于政府投资的行政法规，相较于以往的规范性文件、部门规章和地方规章等，具有很强的权威性和效力性,该《条例》的第二十二条“政府投资项目不得由施工单位垫资施工”也对社会资本垫资投资的方式予以禁止，对解决目前建筑行业市场中存在的垫资问题也具有积极的作用。专业大连知名律师一、何为垫资对于垫资行为的认定，现行文件及规定中主要有：2006年1月4日发布的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》中第一条第三款规定：“带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），由建筑业企业垫款施工。”《建设工程价款结算暂行办法（试行）》规定：“根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90％向承包人支付工程进度款。大连知名律师咨询”参照上述两项规定，笔者认为如果存在如下情形之一会认为存在垫资行为：1、进度款低于当期已完工程进度计量款的60%；2、未全额支付预付款；3、未按照月度付款而采用形象进度付款。二、何为政府投资项目《条例》第二十二规定“政府投资项目不得由施工单位垫资建设”，政府投资项目，《条例》第六条的规定，政府投资资金分为直接投资、资本金注入、投资补助、贷款贴息等方式，而按照《条例》第九条规定，以上几种情况中只有直接投资和资本金注入这两种方式被认定为是《条例》所规定的“政府投资项目”，这也就是说在政府采用直接投资或资本金注入方式进行建设项目，才是法律规定的禁止施工单位垫资建设，如果政府采用投资补助、贷款贴息等其他方式参与工程投资建设的，则不受《条例》第二十二条垫资施工的禁止性规定。
房地产领域应对新冠肺炎疫情所涉法律问题及应对建议二、建设工程篇1、因疫情防控措施导致工期顺延如何处理？答：因疫情防控措施如各地人员流动控制、政府要求延期复工等导致工期顺延，建设方主张施工方承担违约责任，施工方以不可抗力予以抗辩的，应当根据双方合同约定予以处理，双方合同没有约定的，施工方可以援引不可抗力的法律规定，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。专业大连知名律师2、施工方包工包料施工，因疫情防控措施影响造成材料供应不能如何处理？答：施工方应及时通知建设方，妥善协商解决办法。如存在损失，首先根据合同约定处理，如合同没有约定，应根据公平原则，由双方合理分担。3、因疫情防控措施影响造成材料价格上涨，施工方能否要求调整工程价款？答：首先根据双方合同约定，如果双方签订的合同对于不可抗力情形下合同责任承担有明确约定，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款，则按照合同约定处理。如双方合同无明确约定，则根据公平原则，由双方分担。大连知名律师咨询4、因疫情防控措施影响造成人工成本增加，施工方能否因此调整工程价款？答：在结算工程价款时优先根据双方合同约定处理，如果双方合同对此没有约定，则根据本地区关于人工费调整的文件执行，人工费调整文件对此类情形未予规定的，根据公平原则，由双方分担。
借用资质关系中的实际施工人能否突破合同的相对性依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，该规定仅列明了转包、违法分包两种突破合同相对性的情形，并未列明借用资质（挂靠）的情形是否可以适用该规定。那么借用资质关系中的实际施工人能否突破合同相对性向发包方主张欠付工程款呢？专业大连知名律师《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的适用在司法实践中一直存在较大争议，例如：1、最高院在“（2017）最高法民申3613”案例中明确认定：“建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。大连知名律师咨询至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足”。2、最高院在“(2018)最高法民终128号”案例中明确认定：“匠铸公司与陈春菊签订《挂靠协议》，约定陈春菊挂靠匠铸公司，以匠铸公司名义承接城投公司投资建设的西宁市火车站综合改造工程小寨安置小区Ⅲ标段工程项目，陈春菊负责具体施工，匠铸公司按工程总造价0.5%收取管理费。随后，匠铸公司中标该工程，陈春菊组织人员具体施工，现该工程已竣工验收合格并交付使用；另外，根据《挂靠协议》约定，陈春菊与匠铸公司设立共管账户，城投公司将相关工程款项打入该账户，匠铸公司在扣除管理费后将剩余款项转入陈春菊另外指定的账户。对此，匠铸公司并无异议，据此，一审判决认定陈春菊为案涉工程的实际施工人证据充足，并无不妥。根据建工司法解释第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，城投公司应在其欠付工程款45136714.26元范围内向实际施工人陈春菊支付款项。”3、最高院在“（2019）最高法民终353号”案例中明确认定：“郑国平与中勤青海分公司签订的《挂靠协议》明确约定郑国平挂靠中勤青海分公司承包施工案涉工程，施工所产生债务纠纷由郑国平承担，与中勤青海分公司无关，郑国平向中勤青海分公司交纳1%资质挂靠费。云天公司虽不认可该协议，但中勤公司及中勤青海分公司一审庭前质证时亦认可工程由郑国平承包，人工材料费由郑国平支付，云天公司支付的工程款均转交郑国平的事实。本案现有证据足以证明中勤青海分公司未履行施工义务，只是名义上的合同主体，云天公司明知郑国平挂靠中勤青海分公司实际施工的事实。本案建设工程施工合同由云天公司与郑国平实际履行，故双方形成事实上的权利义务关系。郑国平借用中勤青海分公司名义签订的《框架协议》《补充协议》《建设工程施工合同》，依照建设工程施工合同司法解释第一条的规定，应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了合同无效的法律后果，即合同当事人负有返还财产、折价补偿、赔偿损失等义务。本案郑国平作为垫资施工方，其投入的材料、劳务已物化为案涉工程，其价值已通过鉴定确定，云天公司应以向郑国平支付工程款的方式，完成合同无效后的返还财产义务。郑国平对云天公司享有债权请求权，有权直接请求云天公司支付工程款。”通过上述案例，从司法实践来看，目前对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的理解与适用比较混乱，缺乏统一的适用尺度及标准。
